服务贸易总协定下的审慎监管制度述评

服务贸易总协定下的审慎监管制度述评
第一,目的正当标准。? 即援引审慎例外而采取的金融监管措施必须是出于审慎的目的。所谓“审慎的目的”,是指为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有托管责任的人,或为确保金融体系的统一和稳定。据此,我们可以把这种审慎目的进一步划分为两类:一类是保护消费者福利,另一类是维护金融体系的稳定。显然,这两类目的都过于抽象,而且变动性极大。原因在于无论是消费者的福利或偏好还是金融体系的稳定都与金融市场息息相关,处于一种敏感的互动联系之中。因此,审慎目的也随之处于不断发展演变之中。虽然对审慎目的作了两类划分,但远没有穷尽审慎目的的内涵,具体到各成员方更是千差万别。本来,该标准是判断审慎例外最重要的标准,但把对该标准本身的认定置身于另外一种抽象多变的不确定性标准之中,更加深了问题的复杂性。因此,在将来的审慎监管谈判中,有关审慎目的的具体标准应当成为谈判的重点。另一方面,审慎目的必须是监管措施直接的、主要的目的。因为法律上的因果关系通常是直接的因果关系,而就各国规制金融业的法规和政策的内容来看,大多包含审慎的成分。如果将所有包含审慎成分的措施都作为审慎措施,使得审慎措施与金融法规政策几乎别无二致,通过规制各国法规政策来推进金融自由化将成为一句空话。[ 2 ]这也是区分审慎措施与其它非审慎性金融法规的重要方面。? 第二,自主认定标准。? 即对于某项措施是否构成审慎监管,应该由采取措施的成员方自己认可。一方面,目的性标准是一个纯主观的范畴,而且处于与时俱进的变动之中,必然要求由目的性标准的主体自行认定。显然难以想象他方成员或国际组织对于某一成员方采取的审慎措施会做出与该成员方一致的主观目标性标准认可,除非它们之间进行必要的协调与合作。另一方面,由于金融形势复杂多变,成员方的金融监管必须保留足够的弹性与灵活性,以迅速应对、及时处理金融风险。? 第三,透明度标准。? 即所有影响金融服务贸易的审慎监管措施都必须公开。这是W TO的透明度一般原则在审慎例外条款下的具体适用。审慎措施不必载入具体承诺表,但必须公开,为此GATS第3条规定了持续的透明度义务。? 第四,司法审查标准。? 即GATS其他成员方可就某一成员方采取的审慎措施向争端解决机构(DSB)提出异议,通过争端解决程序确定有关审慎措施是否违反了相关的纪律。GATS虽然允许成员方自主认定、优先适用审慎措施,但并非毫无限制。既然GATS把审慎例外纳入其管辖范围,必然规定相应的法律约束。《金融服务附件》第2条规定:“如果这些措施不符合本协定条款,则它们不应用来逃避成员在本协定下的承诺或义务”。考虑到金融监管的复杂性以及对一成员方整体经济的重要性,附件进一步强调有关审慎措施争端的专家组对处于争议中的金融服务应有必要的专业知识。该条款是专家组的权利也是其义务,为有关审慎措施和其他金融事项争端的公正合理、及时有效解决提供了程序保障。到目前为止,专家组或上诉机构还没有对该条款进行解释,但成员方在采取和实施审慎措施时至少应秉承诚信义务是确定无疑的。上诉机构在美国虾案中对GA TT第20条所作的解释在这方面具有指导性意义。上诉机构认为, GA TT第20条的引导性条款是目前惟一阐明诚信原则的条款,该条款已成为国际法的一般性原则。因此,有理由期待上诉机构会在《金融服务附件》第2条a款最后一句中做出相类似的解释。[ 3 ]虽然司法审查是一种事后审查,但能促使成员方在做出审慎措施前必须慎重考虑,避免利用审慎例外条款规避GATS下的金融自由化承诺人为制造新的贸易壁垒,扭曲金融服务贸易,从而能在一定程度上防止审慎措施的滥用。因此从本质上讲,司法审查是GATS规则“安全阀”中的“安全阀”。同样重要的是,多边规则的有效性在相当大的程度上依赖一个较为完整有效的争端解决机制。W TO争端解决机制是迄今为止最有力的国际贸易争端的解决机制, GATS把审慎措施争议纳入W TO管辖,从而为服务领域的贸易争端解决提供了一个相对完备的法律程序和裁决机构,使绝大多数服务贸易争端得以借助多边的方法而非单边的方法和法律的方法而非政治的方法顺利解决。[ 4 ]