国际经济一体化法律规则现象反思（一）

国际经济一体化法律规则现象反思（一）
(二)被动式的法律规则趋同化
在经济全球化与自由化的趋势下,法律规则的趋同化有时并不需要以某个具有普遍约束力的公约为机制来发展。相反,即使某个国家非某个国家组织的成员国,或即使某个组织并不具有国际上的法律人格,但是它所发布的建议与指南等仍然会导致法律规则全球化趋同的结果。这其中最具有特色的是巴塞尔银行监管委员会,该委员会由于1974年德国赫斯塔特银行倒闭而产生,其只是为参加国提供一个就银行监管事项进行经常性合作的“论坛”。从严格意义而言,该委员会并不拥有任何超国家的正式监管权力,其决定也不具有法律效力。 [4]从该委员会所发布的文件本身的形式要件来看,现存的巴塞尔文件都没有按条约的程序予以正式签署与批准。且该委员会一直十分审慎地表明自己只是一个发布非法律声明的机构,通常将其所发布的文件冠以一个“声明”( statement)、一套“标准”( standards)、一个“架构”(framework)、一套“原则”(principles)、及一套“建议”(recommendations)等,而没有以国际法上通常用的概念如条约(treaty)与协议(agreement)等来命名。即使《银行外国机构的监管原则》及1988年的资本协议被后来的文件通称为“协定”(the Concordat)和“协议”(the Agreement) ,这里的“协定”与“协议”与国际法意义上的协定与协议也存在有本质上的不同,对此巴塞尔银行监管委员会曾进行了解释与说明。如在1983年的《巴塞尔协定》中,其在引言部分特别阐明,本文件提出及阐述的原则是这一领域内最佳实践的建议性指南,所有成员国已承诺以其可利用的方式开展工作,以便贯彻实施。因此,可以由此推知,巴塞尔银行监管委员会所出台的文件与国际货币基金组织、WTO及联合国大会等国际组织的正式决议在法律性质上有本质的不同。
尽管如此,但是以上事实并不妨碍巴塞尔银行监管委员会所发布的文件带来的金融监管规则趋同化的趋势,因为该委员会由金融发达国家的央行组成,金融发达国家的金融实践及金融立法的改革动向将反映于该委员会所创立的论坛之中,然后该论坛又通过文件的形式公布于众。固然从形式上而言,若是该委员会所发布的文件具有当然的法律效力,这也只能是针对该委员会的成员国而言,对于非委员会成员国来说,是没有约束力的,但是事实证明巴塞尔银行监管委员会所发布的文件在全球金融监管法律创新中具有巨大的影响力。正如有些学者所主张的一样,巴塞尔诸协议对非成员国而言是带约束性建议,相当于公认的国际惯例。 [5]另外,从受监管的国际银行的角度来看,无不感到巴塞尔原则及其标准对自己是一种威慑,是一种必须遵守的行业规矩,是一个必须达到的行为尺度。正如一位学者评述的一样:国际银行业对巴塞尔协议的重视说明了巴塞尔协议虽不具备法律条文的效力,但它具有约定俗成的不可抵御的威力,谁不重视它,不遵循它,谁就会在国际竞争中处于不利地位。 [6]从金融法律规则的创新来看,巴塞尔诸文件中的内容有许多得到非巴塞尔银行监管委员会的国内立法的认可。如1988年的巴塞尔资本协议所确立的银行自有资本8 %的目标比率也在我国银行法中得到反映,《商业银行法》第39条第1款规定,商业银行资本充足率不得低于8 %。同时,2004年2月银监会出台的《商业银行资本充足率管理办法》实质上就是1988年巴塞尔资本协议的翻版。1997年巴塞尔银行监管委员会出台了精华性的文件《有效银行监管核心原则》,该文件从组织结构、会计规则、双人原则及对资产与投资的实物控制等几个方面对银行公司的内部治理提出了建设性的要求,随后我国央行出台了《加强金融机构内部控制的指导原则》。1999年其又发布了《健全银行的公司治理》文件,接着我国于2000年出台了《商业银行内部控制指引》,并废除了《加强金融机构内部控制的指导原则》。1999年巴塞尔银行监管委员会基于1988年的资本协议已不能适应全球金融创新的要求而出台了新的资本协议草案,该草案更是引起了全球的关注。而且基于新协议的三大支柱(资本充足率要求、外部的检查与监督及市场约束) ,有些国家与区域性组织已将相关法则的修订提上日程,如欧盟分别于1999年11月、2001年2月发布了题为《对信用机构与投资公司监管资本要求的评估》的磋商文件,以向有关各方征求意见。该文件的目的有二:一是反映巴塞尔银行监管委员会的资本框架审查进程;二是确保框架适当考虑欧盟本身的殊性。 [7]一般而言,信息披露事项在我国的银行法则中不是重点,但2002年我国出台了《商业银行信息披露暂行办法》,虽然央行并没有直接表明该文件的产生与新巴塞尔资本协议第三大支柱所包含的信息公开要求是否有联系,但是笔者认为基于金融全球化与自由化,新资本协议的内容也必定反映于我国新制定的专针对银行的信息披露规则之中。